Сделка РЕПО: как работает в Украине, в чём риски?

Карина Горовая, старший юрист, Interlegal

Ирина Якимовская, юрист, Interlegal

Скорость развития бизнеса заставляет предпринимателей всё чаще использовать смешанные договора, предусматривающие куплю, поставку и хранение товаров. Развитый в мире механизм РЕПО украинский бизнес использует, адаптируя его под украинское законодательство.

Нельзя

В мировой практике классический механизм РЕПО (торговый договор РЕПО) предусматривает заключение Договора купли-продажи товаров с определением условий выкупа товара первоначальным продавцом. Украинское законодательство в чистом виде такого договора не предусматривает. Единственная сфера деятельности в Украине, в которой инструменты РЕПО упоминаются на законодательном уровне, – операции с ценными бумагами, осуществляемые финансовыми организациями.

Но можно

Общий принцип украинского хозяйственного права – принцип «свободы соглашения» – позволяет сторонам заключить любой договор, не противоречащий законодательству Украины. Так, стороны вправе заключить договор, выбрать контрагента и определить условия договора самостоятельно, что и позволяет заключить торговый договор РЕПО.

Как мы писали выше, такое открытое использование инструмента РЕПО путём заключения единого договора будет определено как «финансовая деятельность/услуги», что по законодательству является прерогативой финансовых предприятий или других юридических лиц, имеющий лицензию на ведение финансовой деятельности. А значит, если вы зернотрейдер и никаким образом не связаны с финансовой деятельностью, в таком случае вы не можете применять классический договор РЕПО, но можете устанавливать иные договорные отношения, которые по своей сути отображают механизм РЕПО в международном его понимании.

Ниже мы рассмотрим два варианта бизнес моделей, применяемых трейдерами на сегодняшний день.

№1 ВОЗВРАТНАЯ ФИНАНСОВАЯ ПОМОЩЬ, ОБЕСПЕЧЕННАЯ ПЕРЕДАЧЕЙ ЗЕРНА В ЗАЛОГ

Как это работает:

Шаг 1. Стороны (Заимодатель, и Первоначальный Продавец, действующий в качестве заёмщика) заключают Договор о возмещаемой финансовой помощи, в соответствии с которым Клиент обязуется предоставить Заёмщику беспроцентную возвратную финансовую помощь, а Заёмщик обязуется вернуть её стоимость в течение оговоренного срока.

В соответствии с Налоговым кодексом Украины, возвратная финансовая помощь означает сумму денежных средств, полученных налогоплательщиком для использования по Договору, не предусматривающую начисления процентов или других видов возмещения в виде платы за использование таких денежных средств, подлежащую обязательному возмещению (п. 14.1.257 Налогового кодекса Украины).

Поскольку возвратная финансовая помощь не предусматривает начисления процентов за использование денежных средств, в Украине такая форма отношений не подлежит лицензированию. Иными словами, это стандартная и широко распространённая операция в бизнес-сфере.

Одновременно с вышеуказанным договором Клиент и Первоначальный Местный Продавец заключают Договор об Оказании Услуг, в соответствии с которым Клиент обязуется предоставить перечень работ/услуг, направленных на все необходимые операции, связанные с перевозкой зерна, хранением (или организацией хранения), экспедированием, логистическими расчётами и т. д.

В процессе исполнения такого Договор об Оказании Услуг зерно будет передано Клиенту, действующему в качестве Экспедитора, с целью обеспечения его хранения.

Шаг 2. Для обеспечения возврата вышеуказанной стоимости первоначальный Местный Продавец передаёт зерно в залог Клиенту по рыночной стоимости не ниже денежных средств, полученных в качестве возмещаемой финансовой помощи;

Залог имущества означает способ, направленный на обеспечение исполнения обязательств в виде имущества, принадлежащего Залогодателю и гарантирующего исполнение обязательств (ст. 572 Гражданского кодекса Украины).

Передача имущества в залог осуществляется путём заключения Договора Залога, который может быть оформлен как в простой письменной форме, так и нотариально заверенный. Если иное не предусмотрено Договором, предмет залога остаётся во владении и использовании Залогодателя (Должника), но при этом последний лишается права распоряжаться предметом залога без разрешения Залогодержателя (Кредитора).

Поскольку зерно является движимым имуществом, заключение Договора Залога само по себе не гарантирует Залогодержателю (Кредитору), что владелец зерна (первоначальный Продавец) не будет распоряжаться им без разрешения Залогодержателя (Кредитора).

С целью обеспечения гарантий Клиента, в дополнение к заключению Договора Залога может быть предложен инструмент для использования Двойных Складских Свидетельств.

Согласно украинскому законодательству, операции по поставке товаров (с местом доставки в Украине) облагаются НДС, при этом ставка налога на добавленную стоимость составляет 20%.

Также доход, полученный предприятием с источника происхождения в Украине, облагается подоходным налогом компании по базовой ставке 18%.

В отношении налоговых обязательств, возникающих при исполнении других договоров, заключённых в рамках вышеуказанной схемы:

– Отношения по возмещаемой финансовой помощи не подлежат налогообложению (в т. ч. НДС) как для Клиента, так и для первоначального Местного Продавца;

– Первоначальный Местный Продавец не должен платить подоходный налог, поскольку возмещаемая финансовая помощь не считается доходом;

– Отношения по залогу имущества не подлежат налогообложению (в т. ч. НДС) как для Клиента, так и для первоначального Местного Продавца;

Риски такой бизнес-модели 

1. Риск неисполнения всех необходимых документов для обеспечения контроля над грузом. При использовании такой схемы особое внимание следует обратить на залог товара, так как такая часть схемы несет наибольший риск.

2. Риск отказа первоначального Местного Продавца от заключения Договора об оказании сопутствующих услуг. Если вышеуказанный Договор не будет заключён своевременно, то в дальнейшем первоначальный Местный Продавец может отказаться от его заключения и исполнения. В случае такого отказа Заимодатель должен доказать, что услуги действительно были оказаны, что влечёт за собой раскрытие всей документации по сделке; поэтому оказываемые услуги должны быть реальными, а не фиктивными.

3. Риск потери контроля над товаром. Существенным условием запуска такой схемы и достижения цели Заимодателя является сохранение контроля над товарами. Даже в случае заключения Договора Залога без использования механизма Двойных Складских Свидетельств, при отсутствии взаимопонимания с Терминалом, существует риск потери контроля над товаром.

4. Риск невозврата расходов по финансовой помощи. Когда наступает срок возмещения расходов, возникает риск того, что первоначальный Местный Продавец не выполнит свои обязательства по возмещению из-за экономического недостатка. Например, рыночная стоимость зерна, переданного в залог, будет меньше стоимости возмещаемой финансовой помощи. В целях минимизации данного риска, стоимость зерна, переданного в залог, должна быть выше, чем стоимость финансовой помощи.

5. Риск признания сделки фиктивной. При постоянном использовании такой схемы, а также при отсутствии у Заимодателя необходимого перечня документов, подтверждающих оказание сопутствующих услуг, существует риск чрезмерного внимания со стороны фискальных органов, а также факт признания такой сделки (т.е. Договора об Оказании Услуг) фиктивной.

Что мы рекомендует клиентам по работе с данной бизнес-моделью в Украине 

1. Все элементы схемы должны быть заранее согласованы со всеми сторонами, участвующими в процессе. Для минимизации рисков, перед запуском схемы необходимо оформить весь пакет документов, направленных на внедрение данной схемы (договор об оказании услуг, договор залога, договор хранения и т. д.). Все документы должны быть заранее согласованы с первоначальным Местным продавцом, Терминалом и другими третьими лицами, участвующими в процессе.

2. Договор об оказании сопутствующих услуг должен быть заключён одновременно с Основным Договором о возмещаемой финансовой помощи, но не позднее перевода денежных средств первоначальному Местному Продавцу. На каждой стадии исполнения Договора об оказании сопутствующих услуг выдаются первичные документы (договор хранения, складские свидетельства и т. д.). Также, до потери контроля над грузом (до выкупа груза), должны быть выданы Акты выполненных работ, предусматривающие подтверждение первоначальным Местным Продавцом выполнение работ в полном объёме и первоначальное обязательство Местного Продавца по их оплате.

3. Поскольку Терминал в случае передачи в залог вправе выдавать зерно только при условии предъявления обеих частей Двойного Складского Свидетельства, Терминал должен быть уведомлен о передаче в залог зерна, переданного ему на хранение. Двойное Складское Свидетельство и зерновые документы должны быть надлежащим образом оформлены.

4. При заключении Договора Займа необходимо обеспечить, чтобы рыночная стоимость зерна была выше стоимости возмещаемой финансовой помощи.

№2. ОДНОВРЕМЕННОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА КУПЛИ-ПРОДАЖИ ЗЕРНА И ДОГОВОРА ЭКСПЕДИРОВАНИЯ С ОБРАТНЫМИ ОБЯЗАТЕЛЬСТВАМИ

Правовые отношения по схеме «Одновременное заключение Договора Купли-Продажи зерна и Договора Экспедирования с обратными обязательствами» предусматривают следующее: и Заимодатель, в данном случае назовем его Трейдером, и первоначальный Локальный Продавец должны заключить два договора одновременно:

1.1. Договор Купли-Продажи зерна, согласно которому Трейдер покупает зерно у первоначального Местного Продавца;

1.2. Договор Экспедирования, согласно которому первоначальный Местный Продавец обязуется в течение определённого срока в будущем, приобрести такой же объём зерна у Трейдера. Поскольку зерно считается «индивидуально неопределённой собственностью», оно может быть либо тем же самым зерном, что и было приобретено по первоначальному договору, либо каким-либо другим зерном той же стоимости, происхождения и класса.

2. Получив право собственности на Зерно, Трейдер, действуя от своего имени, обязуется заключить Договор хранения с Зерновым Складом;

3. После выкупа зерна первоначальным Местным Продавцом, зерно станет доступным для Первоначального Продавца.

При выполнении вышеуказанной схемы, в рамках исполнения как первоначального договора, так и договора выкупа, сделки по купле-продаже облагаются НДС. Доход, полученный как Трейдером, так и Первоначальным Продавцом, облагается подоходным налогом компании.

Риски такой бизнес-модели

1. Риск отказа от выкупа груза. Если рыночная стоимость аналогичных товаров ниже стоимости зерна, указанной в Договоре, существует риск того, что первоначальный Местный Продавец откажется от выкупа зерна.

2. Риск налогового бремени. Как описано выше, сделка по купле-продаже облагается НДС и подоходным налогом. Благодаря этим налоговым обязательствам сторон сделка может стать финансово непривлекательной.

3. Риск признания сделки фиктивной. Как и в случае использования бизнес модели №1, существует также риск чрезмерного внимания со стороны налоговых органов, равно как и признания такой сделки фиктивной.

Что мы рекомендует клиентам по работе с данной бизнес-моделью в Украине

1. В Договоре должны быть четко прописаны штрафные санкции за невыполнение обязательств первоначального Местного Продавца при покупке зерна. Кроме того, Договор Экспедирования должен содержать положения о запрете на расторжение Договора по инициативе первоначального Местного продавца.

2. Необходимо заранее рассчитать финансовые условия купли-продажи и выкупа зерна, чтобы сделка стала экономически выгодной.

3. Помимо рекомендаций по аналогичному риску, описанному в бизнес модели №1, необходимо также заключить второй Договор Купли-Продажи (выкупа) зерна раньше, чем Основной Договор Купли-Продажи. Кроме того, оба Договора не должны содержать элементов, указывающих на то, что предметом купли-продажи и выкупа является одно и то же зерно.

Заключение.

Украинский бизнес все более адаптируется под международные правила и инструменты, используемые на международной арене. При этом, не стоит забывать о национальном законодательстве и регулировании договорных отношений внутри страны.

Для того, чтобы применять в своей работе международные инструменты, которые не будут противоречить и нарушать национальное законодательство – следует обратить пристальное внимание на составление договоров и договорных документов, а также продумать дорожную карту приведение в действие задуманной бизнес модели.

https://www.apk-inform.com