Последствия кукурузных дефолтов: хорошая война или плохой мир?

Пандемия, локдаун, финансовый кризис, погодные аномалии, массовые протесты… Что дальше? Кукуруза по $200? Пожалуй, 2020-й – самый «подходящий» для этого год, когда, казалось, нас уже ничем не удивить. Говорить о последствиях происходящего пока рано, уж слишком много всего произошло за последнее время. Но одно можно утверждать с уверенностью: к сожалению, массовых дефолтов не избежать.

Как говорится, у каждого своя правда, и ситуация на украинском рынке кукурузы – не исключение. С одной стороны, есть продавец, уставший от засух и неурожая, с другой стороны – покупатель, имеющий обязательства перед своими клиентами и строго требующий по букве закона. Сверху накладывается насыщенный информационный поток: новости, прогнозы, аналитика, слухи и пр. Все это существенно влияет на отношения сторон, сближая либо, наоборот, отдаляя их друг от друга.

Кто, как не юрист, видит и знает все происходящее «по обе стороны баррикад», ежедневно сталкиваясь и имея дело с «правдами» обеих сторон? Более того, роль юриста уже давно не ограничивается цитированием закона, а состоит в более обширном понимании ситуации и построении стратегии действий, исходя из самых различных факторов и обстоятельств.

Такой смешанный подход к решению проблем позволяет нам взглянуть на ситуацию с разных углов, получая при этом особое видение ситуации, не ограниченное юридической стороной. За несколько последних недель мы уже успели окунуться с головой в реальность обеих сторон конфликта и сложить свое видение происходящего, которым попробуем поделиться ниже.

Сторона продавца: форс-мажор?

Подавляющее количество продавцов кукурузы причиной своего дефолта озвучивают совокупность различных обстоятельств. Как правило, сюда одновременно входят засуха/плохой урожай, пандемия/карантин, финансовый кризис, рыночная цена на кукурузу. И конечно же, по мнению того же большинства, все эти обстоятельства являются форс-мажором, освобождающим их от обязательства поставлять товар по контракту.

Как известно, большинство экспортных контрактов на поставку зерновых культур подчиняются английскому праву, а также включают в себя положения стандартных проформ контрактов Международной ассоциации торговли зерном и кормами (GAFTA).

Английское право, известное своей гибкостью и неформальностью, не содержит определения понятия «форс-мажор», а также исключительного перечня обстоятельств, подпадающих под это понятие, оставляя этот вопрос на усмотрение сторон контракта. Поскольку в большинстве случаев стороны не включают в контракт отдельное положение о форс-мажоре, применению подлежит положение, которое содержится в стандартной проформе GAFTA, согласованной сторонами в контракте.

Стоит отметить, что положения о форс-мажоре, содержащиеся в стандартных проформах GAFTA, были составлены в интересах продавца, так как, помимо немалого перечня обстоятельств, признанных форс-мажорными (запрет экспорта, страйк, стихийное бедствие и т.д.), они содержат так называемое «catch-all» положение, охватывающее любые обстоятельства, которые являются неизбежными, не зависят от воли продавца и делают исполнение обязательств невозможным.

Очевидно, что ни рост цены на кукурузу, ни финансовый кризис в целом не подпадают под понятие «форс-мажор» и являются рисками каждого предпринимателя. Пандемия/карантин теоретически могли бы толковаться как форс-мажор, если они действительно препятствовали бы исполнению обязательств продавцом. Тем не менее, за весь период пандемии реального препятствия исполнению контракта мы не встречали.

С засухой и плохим урожаем все немного сложнее, так как данные обстоятельства прямо подпадают под понятие «стихийное бедствие», или «Act of God», которое содержится в положении о форс-мажоре GAFTA. Но здесь, к несчастью продавцов, помехой становится особенность контрактов поставки сырьевого товара, который продается без определения конкретной партии или поля, с которого он должен быть собран. Таким образом, продавец не может ссылаться на засуху как на форс-мажор, так как имеет возможность купить такой же товар на рынке у другого продавца и поставить своему покупателю.

Таким образом, ни засуха, ни пандемия, ни $250 за тонну, скорее всего, не освободят продавца от обязательства исполнять контракт. Теоретически спасательным кругом для продавцов в данной ситуации могло бы стать введение государством частичного или полного запрета на экспорт кукурузы. Однако даже здесь существует множество подводных камней, ведь должны еще быть соблюдены условия применения положения о форс-мажоре GAFTA, которые могут быть предметом отдельной статьи.

Также продавцам не стоит забывать, что положение о форс-мажоре GAFTA автоматически не освобождает их от исполнения контракта, а приостанавливает действие контракта на определенный период времени, только по окончании которого продавец может быть освобожден от обязанности поставлять товар, при условии, что форс-мажор все еще существует.

Сторона покупателя: дефолт – арбитраж – деньги

Пока с одной стороны баррикады, продавец ищет спасения в форс-мажоре, с другой стороны, покупатель, чувствуя, что закон на его стороне, уже обращается в арбитраж GAFTA за убытками. На что же может рассчитывать покупатель в арбитраже и, что более важно, после арбитража?

Согласно положению о дефолте GAFTA, после дефолта продавца покупатель имеет право требовать возмещения убытков в виде разницы между ценой контракта с продавцом и дефолтной ценой, которая устанавливается либо путем покупки аналогичного товара на рынке, либо путем определения рыночной цены такого товара на дату дефолта. В определенных случаях могут быть возмещены другие прямые убытки покупателя, такие как демередж, к примеру. Также GAFTA присуждает процент на сумму убытков, как правило, в размере 3-5% годовых.

Упущенная выгода покупателя не подлежит возмещению; также, как правило, не подлежат возмещению убытки, понесенные третьими компаниями, которые купили товар у покупателя, в связи с его дефолтом перед ними. Также GAFTA не возмещает юридические расходы сторон, только если стороны не договорились об ином. Арбитражные расходы (услуги ассоциации GAFTA и арбитров) возлагаются на проигравшую сторону.

Размер арбитражных расходов в первой инстанции GAFTA в подобных делах будет варьироваться от 15 до 30 тыс. фунтов стерлингов в зависимости от активности сторон. Срок рассмотрения подобных дел – от 8 месяцев до года. Сторона, не согласная с решением первой инстанции GAFTA, может подать апелляцию. Рассмотрение дела в апелляции займет еще около года.

Стоит отметить, что правила GAFTA, а также украинское законодательство позволяют применение обеспечительных мер, таких как арест имущества ответчика, до вынесения финального решения арбитража. Тем не менее, получение таких серьезных мер против компании требует не менее серьезных оснований и наличия весомых доказательств того, что будущее арбитражное решение будет невозможно выполнить в связи с отсутствием к тому времени имущества или денежных средств у ответчика.

Предположим, что покупатель выиграл арбитражный процесс и имеет на руках решение первой инстанции арбитража GAFTA, согласно которому продавец обязан возместить ему разницу в цене, арбитражные расходы и 4% годовых с убытков, начисленные за период с момента возникновения до момента возмещения убытков. Продавец не подал апелляцию, и решение первой инстанции GAFTA вступило в силу. По статистике GAFTA, 90% решений арбитров выполняются должниками добровольно. Но если средства от должника почему-то не поступают на ваш счет, что делать в таком случае?

СПИСОК ДЕФОЛТЕРОВ GAFTA

Прежде всего, покупатель может внести продавца в список дефолтеров GAFTA, где последний будет находиться до полного возмещения убытков по арбитражному решению. Нахождение в данном списке не несет других негативных последствий для компании, помимо репутационных, ведь попадание в список может означать, что вы не исполняете свои обязательства и ведение дел с вами может быть рискованным. Многие компании, являющиеся членами GAFTA (а это более 1900 компаний из 98 стран!), регулярно отслеживают данный список.

Недостатком данного списка является то, что доступ к нему имеют только члены GAFTA и, следовательно, распространение среди третьих компаний информации о том, кто находится в списке дефолтеров, запрещено.

Это связано с тем, что, соглашаясь в контракте на арбитраж согласно правилам GAFTA, стороны также дают согласие на внесение их в список дефолтеров в случае неисполнения ими арбитражного решения. Поэтому претензий к GAFTA от компаний-дефолтеров быть не может. В связи с этим хотелось бы отметить намерения украинских ассоциаций создать аналогичный список недобросовестных компаний, что может повлечь за собой множество исков от попавших в такой список компаний с требованием не только исключить их из списка, но и возместить их репутационные убытки.

ПРИНУДИТЕЛЬНОЕ ИСПОЛНЕНИЕ

Покупатель также может обратиться за исполнением решения арбитража GAFTA принудительно. Для этого он должен обратиться в суд страны, где находится имущество продавца или где зарегистрирована сама компания, с требованием признать арбитражное решение. Суд не имеет права пересматривать само решение по сути, т.е. не проверяет, правильно ли арбитры решили, кто виновен. Тем не менее, суд проверяет, была ли соблюдена сама процедура, был ли продавец надлежащим образом уведомлен об арбитраже, действительно ли он давал согласие на арбитраж GAFTA и т.д. Помимо процедурных моментов, суд должен убедиться, не нарушает ли арбитражное решение публичный порядок в стране, где решение должно быть исполнено.

По сути, это еще один полноценный судебный процесс с участием представителей сторон, судебными слушаниями, подачей документов и т.д. При этом покупателю может потребоваться пройти несколько инстанций. Так, признавая решение в Украине, покупатель должен сразу обращаться в апелляционный суд. Тем не менее, продавец может в дальнейшем оспорить решение нижестоящей инстанции в Верховном Суде Украины, чье решение будет финальным (стоит также учитывать, что Верховный Суд может вернуть дело на повторное рассмотрение в нижестоящий суд).

Только получив финальное решение суда о признании арбитражного решения GAFTA, покупатель может переходить к процедуре принудительного взыскания имущества продавца.

Вывод: хорошая война или плохой мир?

В итоге мы видим непростую ситуацию, в которой продавец не в состоянии избежать дефолта и, вероятнее всего, не найдет правовых оснований, достаточных для освобождения от ответственности. В то же время покупатель, находясь в более выгодной правовой позиции, вынужден будет инвестировать существенные временные и денежные средства в арбитражный процесс и дальнейшие действия по взысканию убытков. Эти же действия покупателя повлекут дополнительные расходы со стороны продавца, который вынужден будет также отстаивать свою позицию.

Очень часто стороны спора просто не видят всего пути, который им предстоит пройти, и не в состоянии оценить последствия своих действий. Испорченная репутация на рынке, прекращение торговых отношений между сторонами спора, существенные финансовые и временные расходы – так мы видим развитие текущих событий. Поэтому прежде чем «идти в бой», возможно, компаниям стоит еще раз подумать о целесообразности такого пути и провести еще один раунд мирных переговоров.

https://www.apk-inform.com